《股权代持协议》中的十大“雷区”与“避坑指南”
从写公众号的初衷来讲，希望文章简短高效，在有限的时间内传递最有效的信息，所以一开始就控制在1000多字，但是后来越写越觉得专业的事，还是要说透，尤其是法律工作，不能只看结果，得了解条款背后的逻辑，才能应对各项业务，所以多就多吧。
这个号上的文章本来也是给专业的人看的，我想大家也都是务实的人（包括我自己），花了时间就要有价值，对日后工作要有所帮助，翻出来就能用。
关于股权代持因为相较于直接持股，具有灵活和隐秘性，但是伴随而来的就是各种雷区和风险，本文先把股权代持的逻辑讲清楚，下一篇再说外在表现即协议的注意事项。
一、股权代持两种关系、一对矛盾
（一）代持双方的合同法律关系
股权代持在我国正式法律文件中并没有直接体现，仅在《公司法司法解释三》第25条第一款约定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”
上述条款是从《合同法》当事人意思自治的角度出发，如无合同无效情形（违反法律强制性规定），则对股权代持行为予以认可，确定了股权代持的合法地位，也就是说股权代持没问题，放心签。
这里要注意，经过本人各种求证，国有企业从产权清晰、国有资产监管的角度出发，会明令禁止代持行为，但是内部规定并不能对抗《合同法》赋予的有效性，所以通常认为国企委托代持只是违规，并不违法，不能对抗善意相对方。
（二）出资人与公司的股权法律关系
上述《司法解释》第二、三款约定“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。
名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”
可以看出，这里仅仅是对股权代持行为所产生的收益权认可，并没有从《公司法》的角度对实际出资人的股东资格予以确认。
根据《公司法》第56条“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”隐名股东虽为实际出资人，但未登记在册，其股东资格不会被法律直接认可。
上述两种法律关系,一个认可，一个否认，就产生了矛盾，基于这种矛盾的定性结论衍生出股权代持的存在空间和天然雷区。
二、哪些情形可以做幕后老板
从股权代持架构的设计空间来讲，一般基于以下三类常见原因：
（一）实际出资人基于身份不适合、或者误以为自己身份不适合（可以签）
如保护个人信息安全，不愿暴露自己的财富；竞业禁止的需要，根据公司法的规定，高管不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；规避单位规定，比如国企、事业单位、银行单位工作人员。
（二）实际股东太多而不合适（可以签）
股东分散不便于商业决策及运营，进而集中委托第三方代持，如常见的各种持股平台。
（三）出于规避法律限制的需要（有风险）
如实际投资人为规避法律对投资领域、外商投资批准、投资比例、一人公司股东人数、股东公务人员身份的限制等。
因为触犯国家法律强制性规定，代持是得不到法律保护的。
三、代持协议十大雷区
（一）实际出资人面临的潜在风险
1、名义股东滥用股东权利
在一般股权代持关系中，实际出资人隐于幕后，名义股东受其委托代行股东权利。
因利益诱惑，显名股东可能违反协议侵害隐名股东利益，主要情形有：不转交投资收益；滥用股东权利、经营管理权、表决权、分红权等，重大决策未协商；擅自处置股权（转让、质押）等。
签署股权代持协议后，双方构成委托投资合同关系，但协议无法对抗善意第三人。
若显名股东将股权转让、质押给善意第三人，该行为有效，隐名股东可向显名股东追偿，但无权判定转让和质押无效。
此外，股权被法院查封时，无法办理股权变更登记手续。
2、名义股东发生意外而牵扯实际出资人的风险
当名义股东陷入债务困境时，存在法院及其他有权部门依照法律规定对其代持的股权进行查封，并将该代持股权用以清偿名义股东债务的风险。
此外，若名义股东遭遇离婚或不幸离世的情况，那么登记在其名下的股权作为遗产，极有可能引发关于继承或在离婚时财产分割方面的法律争端，届时实际出资人很可能会被牵涉进这些相关的纠纷案件当中。
法院裁判观点：名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院不予支持。
（案例检索：哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷上诉案---最高人民法院(2013)民二终字第111号民事判决书）
3、实际投资人股东资格无法恢复的风险
虽然《公司法司法解释 (三)》第二十五条原则上肯定了股权代持协议的效力，但投资权益不等于股东权益，隐名股东只能向名义股东主张投资权益，不能直接向公司主张，存在局限性。
隐名股东若想成为法律认可的股东，仅靠代持协议不行。
恢复股东资格有两重障碍：一是其他股东同意人数未过半数；二是其他股东行使优先购买权。
只有不存在这些障碍，隐名股东才可请求法院让公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册和公司章程并办理登记。
之后，隐名股东才能显名并向公司主张股东权利。
学者观点：法律条款较粗，如果其他股东明知股权代持行为，应该承认隐名股东身份。
4、税收风险
股权代持中，条件成熟实际股东解除代持协议时，实际投资人及名义股东均有税收风险。
税务机关一般不认可实际投资人单方说法，会要求实际股东按公允价值计缴企业或个人所得税。
5、公司在资本市场融资面临法律障碍
在中国证券资本市场，股权代持是企业红线。
证监会上市审核全面禁 “股权代持”，令各方谈之色变。
《首次公开发行股票并上市管理办法》规定发行人股权需清晰，控股股东等持有的股份无重大权属纠纷，这是证监会禁上市公司代持的理论依据。当前，上市公司控股股东需披露至自然人，且严禁代持。核查公司有无股权代持，可通过核查历次股权转让双方背景、定价及支付凭证，判断其合理性，再核查真实原因来发现。若公司历史上股权转让作价低于净资产或远低于市场价，且作价无法合理解释，极可能存在股权代持情况。
6、代持协议无效的风险
如前述，如果代持协议违反法律、行政法规的强制性规定，或损害社会公共利益，一旦存在纠纷被判定无效，则得不到法律支持和保护。
（二）名义股东面临的潜在风险
1、履行出资义务风险
《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国公司法> 若干问题的规定（三）》第二十六条规定，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
如在一些破产清算案件中，法院会判决工商登记在册的名义股东缴纳认缴出资，即使其与实际出资人有代持协议，也不能对抗善意第三人。
2、承担连带清偿责任或清算赔偿责任风险
为保护工商登记的公示公信效力以及第三人对登记信息的信赖利益，代持股关系属于代持股人与被代持股人之间的合同法律关系，不能以此对抗公司债权人。
当公司未按法律规定及时进行清算时，名义股东不能以不是实际出资人进行免责。
3、担任董监高的法律风险
若名义股东担任公司的法定代表人或者董事、监事、高级管理人员，公司因经济纠纷被执行时，法定代表人一般会被列入失信名单及限制高消费；公司经营中发生重大责任事故或违法违规经营，作为法定代表人的名义股东通常也会被认定为直接责任人一并追究相关责任；公司向银行贷款金额较大时，银行会要求股东或法定代表人提供个人担保，名义股东也会面临债务风险。
4、股息红利税务风险
从法律关系和实务处理来看，税务机关往往依据公示信息对名义股东课税，名义股东收到股息红利时通常应按规定缴纳所得税。
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