外商投资股权代持！

随着外商投资系列法律法规的出台，中国为外国投资者打造了更加稳定、公平、透明及可预期的投资环境，这也吸引着越来越多的外国投资者以更加多元化的方式对境内进行投资。

在这种背景下，股权代持作为一种常见的投资方式备受关注。

本文将重点阐述在外商投资情景下，股权代持的效力及风险。

一、股权代持

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

在这里，实际出资人被称为“隐名股东”，而他人则被称为“显名股东”或“名义股东”。

关于股权代持的法律效力，《〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十五条有如下规定:有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

由这项规定可以看出，我国已经从法律层面正式肯定了股权代持的法律效力。

二、外商投资股权代持

针对涉及外商投资的情景，特别是在股权代持方面，我们必须重点考虑外商投资的特殊性问题。

在外商投资情景下的股权代持中，有以下两种主要情况：

1、外商投资者作为实际出资人，由境内主体作为名义股东，投资于内资企业。

在这种情况下，外商投资者实际出资并拥有内资企业的股权，但为了遵循中国的法律法规或规避某些限制，股权被放置在境内主体的名下。

这种安排可能涉及到代持协议的签订，明确双方的权利义务以及股权分配情况。

尽管股权名义上属于境内主体，但实际控制权和利益仍由外商投资者持有。

2、境内主体作为实际出资人，由外国投资者作为名义股东，投资于外商投资企业。

在这种情况下，境内主体实际出资并拥有外商投资企业的股权，但为了符合外商投资的相关法律法规或达到其他商业目的，股权被置于外国投资者的名下。

同样，这种安排可能需要签署代持协议，明确双方的权利义务以及股权分配情况。

尽管股权名义上属于外国投资者，但实际控制权和利益仍由境内主体持有。

3、相关政策

三、影响代持协议效力的因素

01在外商投资领域有导致

代持协议无效的认定

规定主要集中在《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2021年版）中：

（1）境外投资者不得作为个体工商户、个人独资企业投资人、农民专业合作社成员，从事投资经营活动。因此，若外国投资者通过股权代持协议投资以上几类主体时，可能被认定为无效。

（2）外国投资者作为实际出资人通过股权代持投资以下行业/领域时，可能出现效力问题：

02境内自然人能否作为外商投

资企业的实际出资人的认定

1、《外商投资法》实施前

此前，在“外资三法”即《中外合资企业法》、《中外合作经营企业法》和《外商独资企业法》施行期间，境内自然人作为外商投资企业出资人的情形是被明确排除的。

这意味着在这段时间内，股权代持协议约定境内自然人作为实际出资人，外国投资者作为名义股东投资于外商投资企业的做法，确实存在违反法律禁止性规定的情形。

在此期间，股权代持约定很可能会被认定为无效，因为这种安排与《外资三法》的规定相悖，不符合相关法律法规的规定。

因此，股权代持协议在适用《外资三法》时存在法律风险，可能会面临合同无效、违法处罚等后果。

2、《外商投资法》实施后

《外商投资法》第2条确实明确规定了境内自然人可以作为外商投资企业的投资人。

同时，《外商投资法实施条例》第3条也进一步确认了这一点。

因此，在2020年1月1日之后，若股权代持协议中约定了境内自然人为实际出资人，外国投资者则作为外商投资企业的名义股东，这种安排并不违反法律规定。

根据相关法律法规的规定，这样的代持协议约定是有效的，并在法律上受到保护。

这一规定为外商投资提供了更多的灵活性和选择，使得境内自然人也能够参与到外商投资的过程中来。

这对于促进外商投资的发展，推动经济的开放和合作具有积极的意义。

四、外商投资股权代持的风险

01隐名股东（实际出资人）风险

隐名股东的风险主要取决于显名股东(被委托人)是否靠谱，风险主要有这样几种情形。

1、显名股东擅自处理代持股权

显名股东作为法律文件登记上的实际股权持有人，在法律层面享有对所持股权的行使权利。

然而，在私下约定中，显名股东应对隐名股东负有一定责任，特别是在涉及代持股权的处置时，必须事先征得隐名股东的同意。

这种约定旨在确保隐名股东的利益得到妥善保护。

然而，现实情况下，股权代持协议通常不对外公开。

由于这一特点，显名股东有可能利用其在公司内部的职权，擅自对所持股份进行转让、质押等行为，以谋取个人私利。

这种情况下，隐名股东的权益便难以得到有效保障，存在着被侵害的风险。

因此，即便有明确的私下约定，隐名股东仍面临着诸多不确定性和风险。

外国投资人作为实际股东时，通常不定居在境内，因此对名义股东的监督方式更少、频率更低。

这种情况下，上述提到的风险更容易发生，因为外国投资人无法实时监控名义股东的行为，也无法及时介入管理。

在没有采取相关风险防范措施的情况下，外国投资人面临的风险会更加严重。

一旦发生股权被强制执行、继承分割、或股权代持协议约定未被遵守等情况，外国投资人可能会受到损失，而无法及时采取有效的措施加以防范或补救。

在这种情况下，外国投资人的主要手段是依据已签订的股权代持协议向名义股东主张相关权益。

然而，如果协议未能充分约定保护外国投资人利益的条款，或者名义股东不愿意履行协议约定，外国投资人可能会面临诸多困难，包括诉讼费用高昂、时间成本等问题，最终导致权益无法得到有效保障。

为减轻这些风险，外国投资人作为实际出资人可以采取一些风险防范措施。

例如：与名义股东签订明确的代持协议，约定各方的权利义务以及股权的处置方式。

对名义股东的资信状况进行尽职调查，确保其没有不良信用记录或潜在的债务风险。

定期监督股权情况，确保名义股东按照协议约定行事。

建立有效的监督机制，包括要求名义股东提供定期的公司财务报告等。

2、股东身份无法确认的风险

依据《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第14条，如果外商投资企业的实际出资人请求人民法院确认其股东身份的，人民法院只有在以下条件全部满足的情形下，才能支持其请求：

当外国投资人作为实际出资人投资于内资企业时，若外国投资人希望变更股东、签发出资证明等并办理工商登记的，则需要依据《公司法解释三》第25条第3款的规定，需经过公司其他股东半数以上同意。

3、被作出对自身不利表决的风险

在股权代持中，若名义股东出于某种原因，在股东会上作出对实际股东不利的表决，实际股东将面临严重的风险。

此时，实际股东需要提供充分的证据证明自身对被代持股权的权益，以维护其合法权益。

特别是当外国投资人作为实际股东时，由于距离和信息获取的限制，他们更难获得相关信息，更难保护自己的投资利益，进而导致权益的维护变得更加困难。

4、显名股东不按约定移交投资收益

隐名股东投资的目的是获取投资收益。

因此，股权代持协议通常会约定关于投资收益分配的条款。

然而，在实际操作中，显名股东可能会由于各种原因而拒绝或迟延移交投资收益给隐名股东。

这种情况下，隐名股东将无法及时获取自己应得的收益，导致投资回报受到损失，甚至可能引发纠纷和法律诉讼。

02显名股东(受委托人)的风险

即根据《公司法解释二》、《公司法解释三》相关规定，不论是外商投资企业的名义股东，还是为外国投资人代持股权的内资公司名义股东，需要承担的风险与普通的股权代持情况无异。均有可能出现作为登记在册的股东被公司债权人要求补足出资或在未缴出资范围内对公司债务承担连带责任的风险。

1、可能成为债务追偿的对象。

隐名股东作为实际出资人并不显示在公司的股东名单中，而显名股东作为代理人对外承担公司债务责任，因此很可能成为外部债权人的追偿对象。

如果公司出现债务违约或经营不善，债权人可能会直接向显名股东追偿。

2、事后追偿的风险

在某些情况下，隐名股东可能不认可显名股东做出的某些决策或行为，并可能要求赔偿。

例如，如果显名股东未按照代持协议的约定行事，导致隐名股东的利益受损，隐名股东可能会追究显名股东的责任并要求赔偿损失。

针对股权代持可能出现的上述风险，创业者和投资人应提前做好风险预警和风险管理。

他们可以通过签订严谨的代持协议、加强对显名股东的监督和管理，以及建立有效的纠纷解决机制来降低风险，并确保自身的合法权益得到充分保护。

五、相关案例

  

 

01相关政策

《公司法解释三》

①若当事人在合同中约定隐名出资关系解除时名义股东应将股权转给实际出资人，则可视为双方已达成股权转让合意；其中，若实际出资人并非公司股东的，“隐转显”本质上属于股权的外部转让，故应取得其他股东的半数同意，若实际出资人本身也是该公司股东的，则“隐转显”属于股权的内部转让，无须取得其他股东同意。

②若当事人在隐名出资合同中没有约定关系解除时应如何处理名义股东的股权，双方在解除关系后也未就此达成补充协议的，原则上实际出资人不得直接以其隐名出资合同权利向名义股东或公司请求变更股权，名义股东仅向实际出资人承担隐名出资合同中的补偿或赔偿责任；但根据隐名关系存续中的相关约定或行为能够推定双方存在隐转显合意的除外。

《中华人民共和国民法典》第153条第2款（本案适用的是自2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第153条第2款）

《中华人民共和国民法典》第157条（本案适用的是自2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第157条）

02裁判要旨：

1、上市公司在证券发行过程中应当如实披露股份权属情况，隐名代持证券发行人股权的行为因违反公共秩序而无效。

2、判断除法律法规以外的其他规则是否构成证券市场公共秩序时，应当从实体正义和程序正当两个方面审查。

3、外国人委托中国人代持内资公司股份，若标的公司不属于国家限制或禁止外商投资的产业领域，则投资行为不违反外商投资准入的禁止性规定。

股份投资收益应根据公平原则在实际投资人与名义持有人之间合理分配。

股份名义持有人申请以标的股票变现所得返还投资款并分配收益的，应予支持。

六、风险防范建议

因此，在外商投资情形下的股权代持中，提前采取合法有效的风险防范措施尤为重要，我们建议可以采取以下措施：

签订明确的代持协议：确保与名义股东之间签订明确的代持协议，详细规定双方的权利义务、股权转让条件、利润分配机制、决策权授权等内容，以确保实际出资人的权益得到保护。

进行尽职调查：在选择名义股东时进行充分的尽职调查，了解其背景、信用状况、财务状况等情况，确保名义股东的可靠性和信誉度。

制定监督机制：建立有效的监督机制，包括要求名义股东提供定期的公司财务报告、审计报告等，以便实时监控股权情况和公司经营状况。

规定股权处置条件：在代持协议中明确规定股权的处置条件，包括转让条件、优先购买权、转让限制等，以防止未经授权的股权转让或处置。

加强法律保护：寻求法律意见或聘请专业律师参与代持协议的起草和审查，确保代持协议的合法性和有效性，并在法律范围内保护实际出资人的权益。

建立权益保障机制：设立投资权益保障机制，包括设立保证金、担保措施等，以应对潜在的风险和损失。

定期审查协议：定期审查代持协议，确保其与实际情况和法律法规的符合，并及时调整和更新协议内容。

通过采取以上措施，外商投资者可以有效地预防和应对股权代持中可能出现的风险，保护自己的投资权益，确保投资顺利进行并取得预期收益。

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