TS签署后还能改吗?
前言
TS的多数条款通常不具有法律约束力,这是否意味着,为了推进融资进程,公司及创始人在TS签署阶段可以不用过分纠结,未来进入到交易文件正式谈判环节再提出修改意见也不迟?结合商业实践经验,我们认为,已在TS中确定的基本原则在交易文件正式谈判环节通常难以修改,但在坚守TS已确立原则基础上的细节调整则较为常见。
一文带你快速掌握TS签署要点!
一、什么是TS
(一)TS的定义
TS(Term Sheet),即投资意向书,也可称为条款清单。如前序文章所述,当投资人对公司进行初步考察和评估、希望对公司的投资进入实质阶段时,会要求公司及其创始人与投资人共同签署一份TS,以固定投融资双方达成的初步意向。
TS是对本次投融资基本条件的纲领性约定,TS签署完毕后,投资人会在法律、业务、财务层面开展对公司的全面尽调,尽调完成且通过投资人内部投决会的,将进入正式交易文件的起草和谈判阶段。
(二)TS的签署主体
TS的签署主体主要包括投资人、公司及其创始人。特别地,出现如下情形时应当分别加以特殊处理:
1、投资人
TS签署时尚未确定具体的投资主体的,可由投资人所属基金的基金管理人或其中某一家投资基金先行签署,同时增加表述“及其关联方”。
2、公司
TS签署时公司尚未设立的,可等待公司设立后签署TS,或由拟设公司的创始股东先行共同签署;
TS签署时尚未确定具体的融资主体的,创始人可选择可能融资的一家公司先行签署,同时增加表述“及其关联方”。
3、创始人
TS签署时公司存在多名联合创始人的,通常建议由全体联合创始人共同签署。
(三)TS的主要条款
正式交易文件中的核心文本如投资协议、股东协议的关键条款通常是在TS已经确定的基本原则上拟定,因此,一份完整的TS应当包括本次股权融资交易的全部重要条款。
以投资人所享有的权利性质划分,TS的主要条款分为三类,其中经济性条款主要关注投资人通过交易所能获得的投资回报,控制性条款主要关注对公司及创始人的控制,具体如下:
(四)TS的法律约束力
TS属于投融资双方的初步磋商性文件,为了避免被认定为预约合同或本约合同而导致有关签署方承担违约责任,商业实践中通常会在TS中进一步明确约定如下事项:
1、除排他性、尽职调查及费用、保密、争议解条款外,其他条款对签署各方均不具有法律约束力。
2、投资意向书在任何情况下均不构成投资人投资的承诺。
二、有关TS的误读
(一)误读一:TS没有法律效力,违反了也不用担责
除非另有约定,如本文前节所述,TS中仍有部分条款(常见如排他性、尽职调查及费用、保密、争议解条款)具有法律约束。
任何一方对前述条款的违反均可能需要承担相应的法律责任,以排他性条款为例:
1、定义
排他性条款是指公司在一定期限内不得与除投资人以外的其他潜在投资方进行接洽、谈判、磋商或达成投资协议。
2、目的
(1)保护投资人的利益
确保投资人在谈判和尽调过程中有一定的时间和空间来深入了解项目,而不用担心被其他投资方抢先。
(2)集中双方资源
使公司和投资人能够集中精力推进当前的合作,避免因同时与多方洽谈而导致精力分散和不确定性增加。
(3)降低竞争风险
减少潜在的竞争,提高投资人最终成功投资的可能性。
3、对公司的影响
鉴于排他性条款的设置主要保护投资人的利益,公司在签署该类条款时应当把握以下要点:
(1)尽可能的缩短排他期,避免投资人在排他期内拖延项目进度,倒逼投资人快速决策。
(2)对排他性条款具体约束的投资轮次、投资估值、投资金额设置一定的门槛,给公司在极端情况下寻找其他潜在投资人留有一定的操作余地。
4、案例:红杉VS币安
根据香港法律参考资料系统披露的信息,红杉起诉币安的纠纷案件始于2017年8月,当时红杉与币安就A轮融资进行谈判并达成了TS,约定红杉拟以8,000万美元的投前估值获得币安近11%的股份。
TS签署后,红杉向币安提供了100万美元的过桥贷款,并约定本次投资的排他期为6个月,即至2018年3月1日届满。
然而,随着数字货币市场的一路走高,币安的估值也大幅提升。
2017年12月,币安对红杉提出的估值表示不满,并接触了另一家投资人IDG,后者给出了B1轮4亿美元和B2轮10亿美元的估值。
红杉认为币安违反了双方签署的排他性条款的约定,在2017年12月向香港高等法院申请了临时禁止条令,请求禁止币安创始人赵长鹏与其他的潜在投资者进行谈判,并于2018年1月向香港国际仲裁中心提起仲裁。
2018年12月,香港国际仲裁中心作出裁决,内容主要包括:(1)驳回红杉的仲裁请求,认定赵长鹏与IDG的谈判实质为B轮融资,不构成红杉与币安拟进行的A轮融资相竞争的交易;(2)红杉赔偿赵长鹏因此支付的近80万美元的律师费;(3)赵长鹏向红杉支付过桥贷款本金及利息。
5、常见表述
结合上述案例,如公司方无法避免与投资人签署排他性承诺的,在惯常表述上可通过增加并调整如下红色字体表述进一步限制投资人的权利:
“在本投资意向书签署后30日内,未经投资人事先书面同意,公司不会且应使得其股东、董事、员工、代表以及其他相关方不会直接或间接的采取任何行动以发起、寻求、提议、参加与投资人以外的任何第三方就公司投前估值为K亿且融资金额在J万元以内的A轮股权融资而进行磋商、谈判或者就此订立任何协议或安排。
如果公司或创始股东在此排他期内收到第三方的此类请求,应立即通知投资人。”
(二)误读二:TS没有法律效力,具体条款后面都能改
除了排他性、尽职调查及费用、保密、争议解条款,TS的多数商业条款通常不具有法律约束力,这是否意味着,为了推进融资进程,公司及创始人在TS签署阶段可以不用过分纠结,未来进入到交易文件正式谈判环节再提出修改意见也不迟?结合商业实践经验,我们认为需要区分两种情况:
1、已在TS中确定的基本原则,在交易文件正式谈判环节通常难以修改。
比如,TS签署时,公司及创始人已明确本轮投资有回购保障,但交易文件正式谈判环节,创始人则明确拒绝回购;又如,TS签署时,公司及创始人已明确本轮投资中投资人因尽调聘请中介产生的费用由公司承担,但交易文件正式谈判环节,公司拒绝承担或突然提出只能承担一部分。
投资经理在该类修改上往往无实质决策权,项目如想继续推动需要投资经理层层报批并可能需要重新启动投资人的内部决策程序,进而延迟整个交易的进度甚至使已经确定的交易节奏回到初始状态。
同时,在无充分合理理由的情况下,该类修改可能会影响投资人的投资态度,引发投资人关于创始人是否具备基本契约精神的质疑。
2、在TS中已确立的基本原则框架内的细节调整则较为常见。
比如,TS签署时,公司及创始人同意给予本轮投资人回购保障,在交易文件正式谈判环节,双方就回购的触发条件、回购价格、回购权的行使期限、回购义务人的责任上限等细节进一步完善;又如,TS签署时,公司及创始人明确投资人享有反稀释权利,在交易文件正式谈判环节,双方就具体适用完全棘轮反稀释还是加权平均反稀释进一步讨论。
由于该类修改并没有实质推翻投融资双方先期就商业条款已经达成的一致意见,因此后续细节上的任何调整、补充、讨论在实务中非常常见。
三、TS的签署建议
TS作为投融资交易中的重要里程碑,公司及创始人在签署时可参考以下建议:
(一)基本原则:所有条款繁简适中
条款约定过于详细,将增加投资人与创始人的前期沟通成本,不利于推动交易进度;条款约定过于简单,将给后续正式文件的起草和谈判留下诸多待议事项,使正式协议的达成过程变得繁冗和缺乏确定性。
(二)触及底线的条款立场坚定
对于触及底线的关键条款,创始人应在TS签署时明确表态,避免后期调整态度增加双方不必要的谈判成本。
比如,如果投资人已明确创始人回购是其投资的基本前提,而创始人坚决无法接受个人回购,此时在TS阶段的妥协让步对双方均无益。
(三)其他争议条款保留协商空间
对于不触及各方底线但在TS签署阶段无法确定的争议条款,两种处理思路可供参考:
1、不在TS签署阶段列明。
比如,由于本轮融资的领投及跟投机构尚未确定,对于是否给予某一家投资人董事会席位以及对应是否设置一票否决权在TS签署阶段无法明确,此时相关条款可以暂时不写,留到正式交易文件起草及谈判阶段明确。
2、在TS签署阶段仅作概括性表述。
比如,投资人希望有领售条款,公司及创始人亦表示可以接受,但是在TS签署阶段,领售的触发条件无法达成一致,此时可以仅作概括性表述,具体细节在正式交易文件起草及谈判阶段明确。
又如,投资人希望公司承担尽调费用,公司及创始人表示如投资成功则可以承担,但彼时领投方未定,尽调涉及的第三方中介机构及尽调费用难以确定,此时,公司可在TS中作出如下概括性表述:原则上,如本次投资完成,公司将在人民币Q万元范围内承担投资人在投资公司过程中所发生的尽职调查费用;如本次投资未完成,前述费用应由投资人共同分摊(具体以投资人与中介机构签署的费用分摊协议为准);如各方对相关费用的支付及金额另有安排的,以届时签署的具体交易文件为准。
总结
综上所述,作为投融资交易中的重要里程碑法律文件,公司及创始人应重视TS的条款并审慎签署,为后续谈判和交易推进奠定良好的合作基础。
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